lunes, noviembre 05, 2012
sábado, octubre 27, 2012
martes, julio 31, 2012
Como zafar de la ley y lucrar con la educación superior en Chile
Columna publicada en el Blog del diario La Tercera
Las
movilizaciones estudiantiles del año 2011, han generado un punto de inflexión
en la ciudadanía en orden a poner en el tapete de la discusión pública la
existencia de lucro en algunas Universidades privadas, la necesidad de una educación
pública, gratuita y de calidad, y de como ésta se financia.
La actual
ley orgánica constitucional establece
que las Universidades Privadas son corporaciones sin fines de lucro, se enmarcan
dentro de las normas generales del Código Civil y deberían ser monitoreadas por
el Ministerio de Educación.
Es
evidente que el movimiento estudiantil
cristalizó en el sentir público algo que se viene denunciando hace
tiempo y que la premio nacional de periodismo María Olivia Monckeberg dejó en
evidencia a través de una investigación reveló en un su libro titulado “La
privatización de las universidades: Una historia de dinero, poder e influencias”.
Es
necesario también señalar que no todas las Universidades privadas cometen
fraude a la ley, hay muchos proyectos educativos que son dueños de si mismos y
cuyas utilidades son reinvertidas en los mismos planteles, otras instituciones
que además han dado peleas internas para proteger la Universidad, de los intentos
de grupos económicos en orden a comprarlas.
Pero creo
que finalmente todos hemos sido testigos de cómo algunos grupos económicos,
religiosos o políticos controlan instituciones de enseñanza superior en un área
que el Estado reservó como ajena al lucro por cuanto hay un bien superior. En
esta línea quiero entregar algunos elementos a fin de ilustrar sobre como
algunas de estas instituciones defraudan la ley, o mejor dicho, cometen fraude
a la ley en su espíritu, que mandata la prohibición de lucrar. Como algunas
Corporaciones Privadas sin fines de lucro utilizando diversos medios
fraudulentos, actúan como empresas que lucran; obteniendo subvenciones del
Estado, engañando a los alumnos y apoderados en orden a que los dineros son
reinvertidos en infraestructura.
Para ello,
se han valido de medios oblicuos (o indirectos) que evaden la ley orgánica
respectiva y que ahora a modo de ejemplo paso a explicar:
1.- Se han
constituido inmobiliarias a través de testaferros o palos blancos, las que son
dueñas de, por ejemplo, un edificio, instalaciones deportivas, etc. Por
construirlo o arrendarlo de manera normal, supongamos que el valor del metro
cuadrado es de 1 UF, pero con el fin de
extraer renta de manera negra e ilícita, se arrienda el metro cuadrado a 10 UF.
Esa infraestructura las Universidades se las arriendan a una inmobiliaria y esa
inmobiliaria tiene los mismos dueños que la Universidad, o miembros de la junta
directiva, personas de confianza, o a través de los grupos inversionistas que
controlan la junta directiva.
Esta es
una forma muy utilizada por estas sociedades para obtener renta y recuperar
utilidades de una manera negra a costa de la Universidad y de sus alumnos. Lo
que ciertamente constituye un engaño.
2.- Otra
forma es por la vía de los contratos de servicios que empresas externas prestan
a la Universidad, ya sea por servicio de
fotocopiado, cafetería, o estacionamientos; los cuales son sobrepagados por la
Universidad, lo que ciertamente repercute en la escala de precios al entregarse
a los alumnos un servicio que está sobrepagado.
Sin embargo
las Universidades pagan ese precio, así se extrae renta.
En este
momento, quizás aflora la pregunta de: ¿Quienes son los dueños de estas
inmobiliarias? Muchas de las personas que están en directorios, en juntas
directivas, a través de familiares o testaferros.
Estas
formas son lo que se llama fraude a la ley. Y ¿que se entiende por fraude a la
ley?
Básicamente
hay fraude a la ley cuando por actos reales y voluntarios (a veces incluso sin
existir intención fraudulenta), se crea de un hecho una situación aparentemente
lícita y conforme a la ley, lo que implica que en el papel, siempre está todo
en regla, sin embargo hay una estrategia que tiene como efecto violar el
espíritu de la ley, pudiendo infringir a este respecto el contexto o bien
normas determinadas.
Es decir,
con procedimientos que en sí son lícitos como constituir una inmobiliaria,
contratos de arriendo, etc., maniobras que son jurídicas, a veces ingeniosas, y
que por cierto tienen una apariencia de legalidad, se permite realizar lo que
la ley en este caso prohíbe o mandata no hacer lo que ella manda. Esto ha
permitido construir verdaderos imperios económicos, familiares e ideológicos
que se han valido de estas normas para defraudar la ley, hasta este momento
impunemente.
Esta
situación fraudulenta es de por sí contradictoria porque si fuese permitida,
significaría que la ley toleraría el
fraude, pues se prohibiría un resultado pero en el fondo se permite alcanzarlo.
Contradictorio con el espíritu de la ley, puesto que se prohíbe un resultado
(lucro) pero a través del fraude, es decir, artilugios jurídicos alambicados,
combinaciones ingeniosas, se permite el abuso y posibilita alcanzar el lucro
con descaro y desparpajo como todos hemos visto y presenciado hace mucho tiempo.
El acto o
conducta fraudulenta tiene la apariencia de licitud aunque sus resultados son
antijurídicos y constituyen infracciones al ordenamiento legal.
Nuestra
legislación nacional carece de una figura específica que penalice este engaño,
este fraude a la ley en materia civil, y sólo lo consagra como un principio general
del Derecho. Pero hay algo que no se puede negar a estas alturas, y es que hay
un engaño, y este existe cuando a través de una acción u omisión se busca crear
esta falsa representación de la realidad. Por ello, este fraude a la ley, es en
sí también una simulación de Corporaciones sin fines de lucro, que esconden
tras ésta cobertura de aparentes buenas intenciones, sociedades comerciales que
lucran para grupos económicos.
Creo que
esta reflexión es necesaria para generar la conciencia de reformar nuestra legislación nacional, sin
embargo esto no puede excluir otras figuras jurídicas que si pueden lograr sancionar
penalmente estas practicas, como son la estafa. Pero eso, da para otra columna.
lunes, abril 09, 2012
Conflictos de interés con fallo de HidroAysen
El fallo de la Corte Suprema que rechazó los recursos de protección interpuestos en contra de la Corema de Aysén, calificó favorablemente el proyecto de centrales hidroeléctricas y determino que no hubo actuar arbitrario en la resolución. Sin embargo este fallo que da por zanjado este tema en la justicia queda manchado por el conflicto de interés, toda vez que se trata de un fallo dividido puesto que de cinco ministros de la Corte Suprema, tres dijeron que no hubo arbitrariedad, pero dos de ellos señalaron que si la hubo.
El Ministro cuestionado es Pedro Pierry quién tiene casi cien millones de pesos en acciones de ENDESA. El argumento esgrimido para sustentar ser parte de la votación es el Artículo N° 196 del Código Orgánico de Tribunales que en su número 18 señala que son causas de recusación: “Ser parte o tener interés en el pleito una sociedad anónima de que el juez sea accionista. Sin embargo el inciso segundo pone como excepción cuando hablamos de sociedades anónimas abiertas no se aplicaría la causal de recusación. Y es precisamente aquí donde se ampara el Ministro Pierry.
Creo que si bien es cierto es discutible su habilitación legal para conocer de esa causa, claramente si hay un conflicto de intereses al que la legislación no ha sido capaz de responder a los estándares que la sociedad hoy considera como relevantes en un tema de tanto interés como es construir una mega represa en una reserva natural como es la Patagonia chilena. Ciertamente es un insulto a la inteligencia el pensar que si una persona que debe decidir respecto de este litigio y además tiene acciones en Endesa, tenga la capacidad de desdoblarse al entrar a la Corte, dejar de ser accionista. Es claro que si el proyecto se aprueba finalmente las acciones de Endesa van a valer mucho más y eso en este contexto es impresentable.
La eficacia de la función jurisdiccional está directamente relacionada con el acceso a la información y a la transparencia pero en la medida que esta necesidad social sea satisfecha oportunamente por nuestra legislación y autoridades. No sea sólo a posteriori, sino también a priori. Una sociedad informada, está bien empoderada y por lo tanto facilita el control ciudadano.
Constituye un avance que la declaración de intereses sea pública pero hoy no basta con eso, la tarea queda a medio camino de lo que hoy necesita y espera la ciudadanía para que ésta confíe en las instituciones de la República, sino corremos el riesgo como ahora de que las decisiones judiciales se vean empañadas por conflictos de intereses que hacen dudar del carácter contra mayoritario de la función jurisdiccional.
Carlos Javier Alvear Pareja
Abogado
miércoles, febrero 29, 2012
lunes, febrero 27, 2012
El conflicto de Aysén
El conflicto de Aysén que pronto va a cumplir un mes se viene germinando hace años, la falta de conectividad y muchas veces olvido en que está inmersa la región repercute en el costo de la vida. Las distintas administraciones de gobierno nunca han entendido la real magnitud del problema de aislamiento, asimetría en los ingresos, la calidad del empleo, o la necesidad de una universidad regional, etc.
La gente está frustrada y esa sensación hizo un breve camino desde la desesperación a la indignación por la falta de entendimiento del actual gobierno cuando el subsecretario Ubilla viaja a la región y los dirigentes se dan cuenta que no manejaba la información y por consecuencia la naturaleza del conflicto. Se perdió la paciencia y la confianza en las autoridades públicas. La llegada del Ministro de salud sirvió para generar algunos anuncios importantes como son la concreción del anhelado hospital de Aysén. Sin embargo esto no obedece a un plan de desarrollo estratégico para región sino más bien pequeñas píldoras para calmar el conflicto. Mientras tanto, el gobierno envía aviones con fuerzas especiales y guanacos para reprimir el conflicto con muestras claras de apostar el debilitamiento del movimiento.
A modo de ilustración, el costo de vivir en una zona austral es 30% más caro que en Santiago, a eso usted debe agregar que muchas personas viven con el sueldo mínimo en el sector privado de servicios, familias que viven de la leña que cortan en verano, u otros que trabajan en las pesqueras en largas jornadas en galpones húmedos. La asimetría en los sueldos es violenta cuando hay determinados cargos públicos que además reciben una asignación de zona. El costo de la gasolina es desigual, con precios de margen muy distorsionados entre algunas localidades, llegando a más de mil pesos en Villa O´Higgins y Cochrane, y más de mil trescientos pesos zonas del litoral más extremo como Puerto Aguirre y Puerto Gala, o las Guaitecas, en circunstancias que en Puerto Chacabuco el costo es de aproximadamente ochocientos cincuenta pesos.
En otras palabras, vivir en Aysén es más caro y el aysenino es quién paga el costo real del traslado del combustible, ya sea por mar, o tierra.
La disminución de las cuotas de pesca artesanal, el costo de la extracción, los bajos precios, que afectan a tres mil pescadores sólo reflejan un problema más de fondo.
El problema de Aysén es más complejo que la construcción de un hospital público o las cuotas de pesca. El problema pasa porque las autoridades accedan a las propuestas del movimiento social y entiendan que la región necesita el diseño de un plan estratégico generado en conjunto con quienes viven en Aysén y no sin ellos desde un despacho en Santiago.
Es preocupante pero también nos ilustra el ver algunas opiniones como la columna de un ex ministro de este gobierno titulada “El incendio patagónico”, al sostener que si el ejecutivo cede a presiones como en el caso de Barrancones o ahora Aysén, el gobierno debe abstenerse de comportamientos oportunistas y por ello insta a no caer en estas tentaciones, señalando: “El ejecutivo no se jugo por buscar una reputación de hacer prevalecer el orden público y sus propias políticas a como de lugar, para cortar la sucesión de estallidos…”; o también las opiniones del Ministro de Salud que señala que hay agitadores profesionales que agudizan el conflicto.
Sin embargo, creo que ha quedado de manera manifiesta que este gobierno y los anteriores no tienen un plan para Aysén, es más, sólo recuerdan la región cuando deben dar apoyo a proyectos que atentan contra uno de los pocos territorios vírgenes del país como fue en su momento Alumysa que quería construir una planta para la producción de aluminio, argumentando que ofrecería 2600 puestos de trabajo, en circunstancias que el sector turístico ofrece ocho mil plazas según datos de la Cámara de comercio, servicios y turismo de Chile.
Las Propuestas del movimiento social por la región de Aysén, buscan romper el aislamiento y agregar algo de equidad a la región. El conflicto no tendrá solución mientras el Ejecutivo no envíe una autoridad con capacidad resolutiva, requerimientos que no cumple la Intendenta regional toda vez que por si no lo recuerdan Chile es un país centralista y ella también depende de Santiago.
Carlos Javier Alvear Pareja
Vicepresidente
Organización para la cooperación y acción social interamericana
OCASI
Santiaguino de nacimiento, Patagón por adopción.
martes, junio 14, 2011
Administración desleal de La Polar
El escándalo de la multitienda La Polar que a través de un comunicado de prensa reconoció haber realizado malas prácticas crediticias en su cartera de crédito es solamente la punta del iceberg.
El SERNAC presentó hace unos días una demanda colectiva en los juzgados civiles de Santiago, a eso hay que sumar que ya la primera semana de junio este organismo tenía más de dos mil reclamos contra la empresa por realizar repactaciones de deudas en forma unilateral, es decir, sin el consentimiento del cliente. Es así que estas repactaciones fantasma hicieron que si una persona tenía una deuda inicial de trescientos mil pesos podía llegar a deber un millón novecientos mil pesos, como señala la página web reclamos.cl
Esta forma particular de hacer negocios tenía su origen en una práctica sistemática, que obedecía a un desarrollo estratégico de la polar a través de su gerencia, (comercial y financiera de créditos). Al parecer, para no tener que castigar la cartera vencida la empresa repactaba esos créditos. Así, se cree que sus ejecutivos habrían adulterado los balances y estados financieros, los que a su vez eran auditados por Price Waterhouse. Este caso sólo reventó por las denuncias ante los abusos. Y aún queda por esclarecer la verdad de todo esto.
De estos breves hechos hay algunas preguntas y retos a los que nos enfrentamos.
Si es que se han llegado a adulterar los balances, existiría lo que se llama administración desleal, sin embargo esta practica no se encuentra tipificada como delito especial en Chile, y por lo tanto, la ciudadanía se encuentra sin las herramientas necesarias para sancionar drásticamente esta acción según estándares internacionales. En nuestro país aún tenemos vigente un Código Penal que data del año 1874, y una legislación vaga que está diseminada, pero además una zona gris que ha permitido este tipo de acciones. Digo esto porque hay un ante proyecto de Código Penal del año 2005, elaborado por el foro penal, el que en su artículo 336 sanciona estas practicas con pena de reclusión menor en su grado medio a máximo, o el 339 que sanciona al contador o auditor que dictamine falsamente sobre la situación financiera.
Las legislaciones de Estados Unidos, España e italiana nos llevan la delantera. Países donde existen las figuras de la administración desleal, información social falsa, imposición de acuerdos abusivos, adopción de acuerdos lesivos, negativa a someterse a la fiscalización de autoridades, y así se podría enumerar una lista extensa.
Desde diciembre de 2009 está vigente la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas y que obedeció a compromisos de Chile con la OCDE. Este caso demuestra que este es el momento para crear legislación acorde con los estándares internacionales que contemple sanciones penales, civiles y administrativas, que castiguen de manera eficaz y ejemplar este tipo de prácticas. Nuestro Congreso tiene la oportunidad de abordar este tema y solicitar al ejecutivo una iniciativa de ley consensuada por todas las bancadas que permita dar una señal ejemplarizadora que tienda a fortalecer la fe pública y proteger a los consumidores. Estas medidas son necesarias para que exista real igualdad ante la ley, y no quede la sensación de en Chile se aplica a algunos el derecho penal del enemigo y a otros el derecho de guante blanco.
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